在一些地方，從“政府規章”變成“地方性法規”，只要黨政主官堅持，除了“走程序”需要一些時間外，近乎“舉手之勞”。這應該不是立法法的初衷。

立法法本次修訂的一個主要亮點是“一放一收”。“放”，指的是“放開”地方立法權，允許地級市對“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規”；“收”，指的是“收緊”行政規章，“沒有法律、行政法規、地方性法規依據，不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范”。這是落實四中全會決定、“全面依法治國”的重要一步。

立法應有公開博弈過程

但是，不能認為“地方性法規”天然地就優于行政規章。例如：節能環保型小排量汽車是公認的綠色、環保交通工具，科技、產業、政府、民間都在全力推動。國家六個部委早在2006年就聯合下發《關于鼓勵發展節能環保型小排量汽車的意見》，明確規定：“各地不得以緩解交通擁堵等為由，專門對節能環保型小排量汽車采取交通管理限制措施；各地不得出臺專門限制小排量汽車的規定，不得采取任何形式的地方保護措施?！庇捎谠缙谛∨帕寇嚰夹g性能較差而“禁小”的北京、上海、廣州紛紛解禁。

至今唯一在全國范圍內（很可能也是在全世界范圍內）堅持禁止節能環保型小排量汽車的，是一個以“生態”為名片的“全國環保模范城市”。該市對人大代表和政協委員的答復，甚至在給省政協的公函中，多次重復：“2006年、2011年，省政府根據國家關于鼓勵發展節能環保型小排量汽車的意見，曾發文要求各地清理針對節能環保型小排量汽車的限制性規定。市政府依據《**經濟特區道路交通安全管理條例》的相關規定，態度鮮明堅持不準”。

可見，在某些干部心目中，“經濟特區立法權”可以名正言順地違背中央政府的明確規定。新華社也曾報道，某地的《母嬰保健條例》違背婚姻法規定，實行“強制婚檢”；某地級市的地方法規強制要求房產開發企業在申請預售證時必須為每部電梯繳納不低于２５萬元的“首次更新費”；等等。

出現以上現象，立法經驗不足、立法人才稀缺、“群眾觀點淡薄”等原因是表層的，問題的根本在于：立法的本質上是各種社會利益的分配和協調，“法律”優于“規章”，前提必須是不同利益群體、不同意見群體的充分博弈，以及這種博弈的結果對立法內容的實質影響。

而在某些地方立法的過程中：第一，沒有真正利益相關者的“博弈”，更談不上“充分”。例如在某一“較大城市”“立法禁售電動自行車”的聽證會，受影響最大的快遞行業竟無一個代表參加。

第二，即使有形式上的“博弈”，但博弈的結果對立法進程沒有實質性影響，如以某“經濟特區”的一項“特區立法”在征求市民意見時遭到95%的參加者反對，但照“立”不誤。

考慮到地級市的立法人才現狀、人大常委會人員結構（書記兼主任、成員中黨政干部比例較高）、地方主官的法治觀念等因素，如果對地方立法的范圍不進行規范，有可能導致在地方立法中出現“紅頭文件法制化”、地方“黨政主官意志法制化”、“地方保護主義法制化”等。而且，由于具備了“地方立法”的形式，具有更大的強制性，也更難糾正。因此，必須對其范圍進行規范，而規范的重點是對“公民、法人和其他組織權利和義務”的調整。

立法法新增規定：“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范?！薄耙蛐姓芾砥惹行枰?，可以先制定地方政府規章。規章實施滿兩年需要繼續實施規章所規定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規?！?/P>

這些規定的出發點是對“地方政府規章”的限制，我認為這種限制應該是實質上的：如果把“法規”和“規章”看成兩類“瓶子”，那么，“瓶子”對“內容”是有選擇的，某些“內容”只能裝在“規章”的瓶子里，而絕不見容于“法規”的瓶子。

如果僅僅從“形式”去理解立法法的上述規定，就容易被“掌握”成：“地方政府規章”不可以減損權利、增加義務，“地方性法規”就可以；原有的減損權利、增加義務的行政措施，只要通過地方的人大，或人大常委會制定了“地方性法規”，就是“合法”的了。不管什么“酒”，換個瓶子就行。殊不知，在一些地方，從“政府規章”變成“地方性法規”，只要黨政主官堅持，除了“走程序”需要一些時間外，近乎“舉手之勞”。這應該不是立法法的初衷。

減損權利與增加義務：設立“清單”制度

我認為：公民、法人和其他組織的權利和義務的相對穩定，是社會穩定的基礎。我國憲法、法律對權利和義務的規定已經比較完整、具體、明確。在憲法和法律之外，在某一地區是否可以額外地減損某一類公民、法人和其他組織的權利或增加其義務，屬于重大、復雜的立法事項。立法法修正案規定所有的地級市將對“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”制定地方性法規，原有的“經濟特區立法”“較大城市立法”的立法范圍更廣，都有可能涉及公民、法人和其他組織的權利和義務。而立法法本身對于“地方性法規”在什么情況下可以減損權利及增加義務、可以減損哪些權利及增加哪些義務等并沒有作出相應的限制，只有“不同憲法、法律、行政法規相抵觸”的一般性規定。我認為：至少在目前階段，在某一地區是否可以額外地減損某一類公民、法人和其他組織的權利或增加其義務，應該由全國人大（或由全國人大授權的省級人大）行使，保證我國作為“單一制國家”的法制統一。我建議采用“正面清單”的形式對涉及權利和義務調整的事項進行統一、規范，具體做法是：

一、以適當的法律形式，制定《地方性法規可以對公民、法人和其他組織的減損權利或增加其義務的事項清單》，將“地方”分為“經濟特區”“較大城市“和“設區的市”三類，對于每一類“地方性法規”能夠減損公民、法人和其他組織的權利和增加其義務的事項做出列舉式規定。如：“在機動車人均擁有量超過×××時，可以對機動車實現限購、限行的措施，并可對國家鼓勵的新能源汽車作出適當的優先規定?！?/P>

二、該清單由全國人大常委會（或其授權的省級人大常委會）制定。除了清單所列事項，地方性法規不能減損公民、法人和其他組織的權利或增加其義務。

三、該清單內容可以由全國人大常委會（或其授權的省級人大常委會）動態增加，即：如果某一事項未包括在清單中，但又為某一城市的地方立法所合理需要，由該城市提出、經全國人大常委會（或其授權的省級人大常委會）審查同意后，即可將該事項加入清單。既保證了法制的統一，又滿足了地方的需求。如：某一城市需要在一定區域限制電動自行車，但清單中原來沒有這方面內容，該城市報送人大常委會，人大常委會在對法律、國務院部門的行政規章、產業現狀、民眾需求綜合平衡之后，在清單中增加規定：“對于電動自行車，可以限制、禁止違反國家技術標準的產品的銷售、行駛，對于符合國家技術標準的部分，應予上牌、管理，但可以在某些不具備獨立非機動車道的路段或區域限制行駛?！?/P>

同時，對于立法法所規定的、作為地方法規立法程序的“座談會、論證會、聽證會”等“民主立法”的各種形式必須真正做實，保證各種利益主體、意見群體的充分博弈；備案審查、裁決、改變和撤銷等機制也應該適時真正啟動。